日本の最高裁の得意技の一つに、付随的制約の法理がある。表現の自由を典型とする精神的自由は、内容に基づいて制約される場合には、その正当化の成否は厳格審査に服するというのが、標準的な考え方である。表現内容に着目した制約は、背後に特定の思想を抑圧しようなどといった不当な動機が隠されている蓋然性が高いし、内容中立的な制約に比べて多様な情報の公正な流通を歪めるリスクも高いからである。
しかし、見たところは内容に基づいて制約されているようであるにもかかわらず、厳格審査ではなく、中間審査でかまわないという考え方がある。それが、付随的制約の法理である。
たとえば、公職選挙法は戸別訪問を禁止している。法文上は、「何人も、選挙に関し、投票を得若しくは得しめ又は得しめない目的をもつて戸別訪問をすることができない」とされ（同法138条1項）、この規定に違反して戸別訪問をした者は、1年以下の禁錮又は30万円以下の罰金に処せられる（同法239条1項）。
「あの人に投票して下さい」とか、「この人には投票しないで下さい」と依頼するために戸別訪問をするなというのであるから、見るからに表現の内容に着目した制約である。厳格審査に服することになりそうである。
しかし、判例はそうした立場はとっていない。理由として提示されているのは、戸別訪問の禁止は、選挙に関する意見表明そのものの制約を目的としてはいないというものである。①禁止の目的は、戸別訪問という意見表明の手段がもたらす弊害──典型は買収や生活の平穏の妨害──を防止し、選挙の公正を確保することであって、この目的は正当である。②戸別訪問の一律禁止と弊害の防止という目的との間には合理的関連性があり、しかも、③弊害の防止と選挙の公正の確保という得られる利益は、戸別訪問という手段の禁止が伴う、意見表明への「付随的」──「たまたまの contingent」という意味である──制約という失われる利益を上回る。したがって、この制約は正当であるとされる*1。
ここで示されているのは「合理的関連性基準」と呼ばれる正当化の成否の判断のものさしで、中間審査であると考えられている。「必要不可欠な」制約目的が要求されているわけではなく、目的達成手段として、他により制限的でない手段がないという補充性が要求されているわけでもないので、厳格審査とは言いがたい判断のものさしである。
こうした最高裁の考え方は、アメリカ合衆国の連邦最高裁がときおり用いる「派生的効果 secondary effects」法理との類似性を指摘することができる。アメリカの派生的効果法理も、一見したところは内容に基づく表現活動の制約であるものの正当化の成否を中間審査で判断する考え方である。
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憲法学の本道を外れ、気の向くまま杣道へ。そして周縁からこそ見える憲法学の領域という根本問題へ。新しい知的景色へ誘う挑発の書。
2021年11月15日発売
長谷部恭男 著 『神と自然と憲法と』
四六判上製・288頁 本体価格3000円（税込3300円）
ISBN：978-4-326-45126-5 →［書誌情報］
【内容紹介】 勁草書房編集部ウェブサイトでの連載エッセイ「憲法学の散歩道」20回分に書下ろし2篇を加えたもの。思考の根を深く広く伸ばすために、憲法学の思想的淵源を遡るだけでなく、その根本にある「神あるいは人民」は実在するのか、それとも説明の道具として措定されているだけなのかといった憲法学の領域に関わる本質的な問いへ誘う。
【目次】
第Ⅰ部 現実感覚から「どちらでもよいこと」へ
1 現実感覚
2 戦わない立憲主義
3 通信の秘密
4 ルソー『社会契約論』における伝統的諸要素について
5 宗教上の教義に関する紛争と占有の訴え
6 二重効果理論の末裔
7 自然法と呼ばれるものについて
8 「どちらでもよいこと」に関するトマジウスの闘争
第Ⅱ部 退去する神
9 神の存在の証明と措定
10 スピノザから逃れて――ライプニッツから何を学ぶか
11 スピノザと信仰――なぜ信教の自由を保障するのか
12 レオ・シュトラウスの歴史主義批判
13 アレクサンドル・コジェーヴ――承認を目指す闘争の終着点
14 シュトラウスの見たハイデガー
15 plenitudo potestatis について
16 消極的共有と私的所有の間
第Ⅲ部 多元的世界を生きる
17 『ペスト』について
18 若きジョン・メイナード・ケインズの闘争
19 ジェレミー・ベンサムの「高利」擁護論
20 共和国の諸法律により承認された基本原理
21 価値多元論の行方
22 『法の概念』が生まれるまで
あとがき
索引
連載はこちら》》》憲法学の散歩道
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