「憲法学の散歩道」単行本化第2弾！ 書き下ろし2編を加えて『歴史と理性と憲法と――憲法学の散歩道2』、2023年5月1日発売です。みなさま、どうぞお手にとってください。［編集部］
※本書の「あとがき」をこちらでお読みいただけます。⇒『歴史と理性と憲法と』あとがき
今回は、少々頭の体操の様相を帯びている。新世社から刊行されている拙著『憲法』は、現在第8版である。その448頁に次のような括弧書きの注釈がある（章と節の番号で言うと14.4.5）。
もっとも、19世紀半ばまでのイギリスでは、ある法律を廃止する法律が廃止されると、元の法律は復活するという法理が通用していた。法令の「廃止」がどのような効果を持つかは、個別の実定法秩序が決定する問題であって、概念の本質や論理によって一般的に決まる問題ではない。
これは、いわゆる違憲判決の効力論に関する注釈である。違憲判決の効力という標題の下で通常議論されているのは、法令違憲の判断*1が最高裁によって下された場合、その法令の身分はどうなるかである。
大きく2つの立場があると言われる。一般的効力説によると、最高裁による法令違憲の判断には、当該法令を廃止する効力がある。つまり、その法令は存在しなくなる。他方、個別的効力説によると、法令違憲の判断に当該法令を廃止する効果はなく、当該事件ではその法令は適用されないという効果を持つにとどまる。
非嫡出子の法定相続分を嫡出子の2分の1と定めていた民法900条4号但書を違憲と判断した最大決平成25年9月4日民集67巻6号1320頁には、2人の裁判官の補足意見が附されており、個別的効力説を基本として考えたとしても、判例には事実上の拘束性が伴うことから、他の相続事件にもたらす影響を考慮して、遡及効を限定する必要があるとの説明がなされている。すでに確定したはずの遺産分割の効力を事後的に覆すことになると、人々の期待を裏切り、深刻な社会的混乱を招きかねない。だから、遡及効を限定する必要があるというわけである*2。
つまり、個別的効力説をとったとしても、違憲判断が判例として下級裁判所および後の最高裁を拘束する以上、結局、当該法令は違憲であるとの効果が一般的に及ぶことになる。その限りでは、一般的効力説をとるか個別的効力説をとるかで、実際上、大きな違いが生ずるわけではない。
拙著が前述の注釈に続いて説明しているのは、かりに一般的効力説と個別的効力説とで違いが生ずるとすれば、どういう場合かである。
これまた滅多に起こらないことではあろうが、ある法令が最高裁によって違憲と判断された後、当該法令が国会等によって廃止される以前に、最高裁が判例を変更して合憲であるとの判断を下したときは、個別的効力説であれば、当該法令は違憲判断によって廃止されるわけではないので、再び効力を取り戻すことになるが、一般的効力説であればすでに廃止されている以上、それが復活することはないという点であろうことが説明されている。
とはいえ、冒頭で引用した注釈に戻ると、ある法律を廃止する法律を廃止すると元の法律が復活するという法理が通用しているとすれば、一般的効力説の下でも違憲と判断された法令は復活することになる。そのことが指摘されている。そうした法理が通用しているのであればやはり、一般的効力説と個別的効力説との間に違いはないこととなる*3。
冒頭の注釈であるが、典拠はジョン・フィニスがOxford Essays in Jurisprudence, 2nd Seriesに寄稿した論文である*4。
本書は当時のオクスフォードの法学者の寄稿論文からなり、H.L.A. ハートの ‘Bentham on Legal Rights’、ロナルド・ドゥオーキンの ‘Taking Rights Seriously’、ブライアン・シンプソンの ‘The Common Law and Legal Theory’ など、筆者の世代にとっての必読文献がいくつも収められているが、研究生活に入ったばかりの筆者がもっとも熱心に読んだのは、フィニスの論文であった。
つづきは、単行本『歴史と理性と憲法と』でごらんください。
憲法学の本道を外れ、気の向くまま杣道へ。山を熟知したきこり同様、憲法学者だからこそ発見できる憲法学の新しい景色へ。
2023年5月1日発売
長谷部恭男 著 『歴史と理性と憲法と』
四六判上製・232頁 本体価格3000円（税込3300円）
ISBN：978-4-326-45128-9 →［書誌情報］
【内容紹介】 勁草書房編集部webサイトでの好評連載エッセイ「憲法学の散歩道」の書籍化第２弾。書下ろし２篇も収録。強烈な世界像、人間像を喚起するボシュエ、ロック、ヘーゲル、ヒューム、トクヴィル、ニーチェ、ヴェイユ、ネイミアらを取り上げ、その思想の深淵をたどり、射程を測定する。さまざまな論者の思想を入り口に憲法学の奥深さへと誘う特異な書。
【目次】
1 道徳対倫理――カントを読むヘーゲル
2 未来に立ち向かう――フランク・ラムジーの哲学
3 思想の力――ルイス・ネイミア
4 道徳と自己利益の間
5 「見える手」から「見えざる手」へ――フランシス・ベーコンからアダム・スミスまで
6 『アメリカのデモクラシー』――立法者への呼びかけ
7 ボシュエからジャコバン独裁へ――統一への希求
8 法律を廃止する法律の廃止
9 憲法学は科学か
10 科学的合理性のパラドックス
11 高校時代のシモーヌ・ヴェイユ
12 道徳理論の使命――ジョン・ロックの場合
13 理性の役割分担――ヒュームの場合
14 ヘーゲルからニーチェへ――レオ・シュトラウスの講義
あとがき
索引
「憲法学の散歩道」連載第20回までの書籍化第1弾はこちら⇒『神と自然と憲法と』
連載はこちら》》》憲法学の散歩道
About the Author: 長谷部恭男
