憲法学の散歩道 連載・読み物

憲法学の散歩道
第2回 戦わない立憲主義

 
 テクサス大学のゲイリー・ジェイコブソン教授が提示した概念に、戦う立憲主義(militant constitutionalism)と従順な立憲主義(acquiescent constitutionalism)の区別がある。
 
 戦う立憲主義は、従前の社会のあり方、政治のあり方を変革し、新たな政治社会を樹立しようとする。従順な立憲主義は、それまでの社会秩序、政治体制をそのまま受け入れ、それを成文化する*1
 
 ある国の憲法典をとり上げたとき、それが100%戦う憲法であることは稀であろうし、逆に100%従順であることもまず考えられない。とはいえ、おおよその傾向を区別することはできる。
 
 日本国憲法は、相当程度、戦う憲法である。
 
 9条で国際紛争を解決するための戦争、武力の行使・武力による威嚇を放棄している。国家間の紛争を「戦争」という裁判外紛争処理手続──決闘としての戦争──に訴えることを非とし、その目的達成の手段としての戦力を保持しないとしている。テクストの背後では、クラウゼヴィッツのテーゼを逆立ちさせた、政治を戦争の手段としてしまう合理性に欠けた国家体制を否定している。
 
 そのほかにも、20条の定める政教分離原則は、国家神道を手段として国民の精神の自由を抑圧する余地を否定し、24条で家庭生活における個人の尊厳と両性の本質的平等をうたって、戦前の家父長中心の家制度を粉砕しようとしている。
 
 日本国憲法にも、従前の日本社会のあり方を継承しようとする側面はある。憲法がその社会の伝統的側面を承認し、継承しようとするときに用いる手段の一つが、制度保障である。
 
 日本国憲法でいえば、天皇制がそうだと言われることがある。しかし、戦前の制度そのままの天皇制を継承しているわけではない。君主制原理(天皇主権原理)は明確に否定され、4条1項で天皇に政治的権能はないとされる。継承している部分もあるが、ここでも戦っている部分の方が多い。
 
 地方自治や大学の自治が憲法の定める制度保障だと言われることもあるが、これらは日本国憲法が新たに確立しようとした制度を保障しているのであって、やはり「戦う憲法」の特質を示している。
 
 日本国憲法は、「押しつけ憲法」であると否定的に評価されることがある。しかし、否定的に評価しようとする人々の本当の焦点は、その「戦う憲法」としての側面にあるのであろう。
 
 本来、憲法制定権力を掌握しているはずの国民に押しつけられたという意味では、大日本帝国憲法も立派な押しつけ憲法である。押しつけ憲法論者が本当に言いたいのは、われわれが大事にしている価値を破壊しないでくれ、ということである。かつてのようにみんなの精神を抑圧したい、遅滞なく軍隊を送り出したい、家庭で男が女に威張るのは当然だと真摯に考えている人々の心の底からの叫びである。従前の社会秩序や政治体制をそのまま認める戦わない憲法であれば、誰に押しつけられようが文句はないはずである。
 
 ところで、大日本帝国憲法も戦う憲法である。
 
 従前の社会のあり方、政治のあり方をそのまま受け継いだわけではない。明治維新前の天皇は、軍を統帥することもなく、議会の審議・議決した法律案を裁可することもなく、天皇の名において裁判が行われたわけでもなかった。天皇が統治権を総攬するという観念──君主制原理──も、ドイツ直輸入の舶来品であって、日本古来のものではない。
 
 大小の諸藩に分かれていた国土を統一し、国際紛争を戦争によって解決する当時の国際社会の常識に即して日本の独立を守るべく、近代国民国家として脱皮を遂げた──欧米列強によって無理やり遂げさせられた──全く新しい社会秩序、政治体制が大日本帝国憲法では描かれている。
 
 そうした近代国家を形成する過程で数々の内乱や叛乱があったこと、文字通り、戦いを通じて克ちとられた近代国民国家であることは、周知の通りである。
 
 大日本帝国憲法は、戦う憲法であっただけではなく、二重の意味で押しつけられた憲法でもある。それは天皇によって国民に押しつけられている。内容においても、ペリーの黒船艦隊によって開国を強制され、欧米列強諸国によって近代国民国家であることを押しつけられた、その内容が国家の基本原理として表明されている。
 
 ジェイコブソンの言う従順な立憲主義、戦わない憲法とはどのようなものであろうか。彼が挙げる典型例は、1937年に制定されたアイルランドの憲法である。
 
 アイルランド憲法*2はその前文で、「すべての権威は聖なる三位一体に由来する」とし、「我等アイルランド人民は、我等が主、イエス・キリストに対するあらゆる義務を謹んで承認する」と宣言する。
 
 同憲法の41条1項は、家族を「社会の自然で主要かつ基礎的な単位」として認め、また家族は、「あらゆる実定法に先立ち優越する不可譲かつ不滅の諸権利を享受する道徳的制度」だとする。同条2項は、すべての母親に対し、経済的必要のため、家庭内の責務をないがしろにしてまで労働に従事するよう強いられないよう国家が努める義務を規定する。さらに42条1項は、子の主要で自然な教育の担い手は家族であることを認め、両親がその子女に対し、宗教的・道徳的・知的・身体的ならびに社会的教育を与える不可譲な権利および義務を尊重すると定める。
 
 日本国憲法とは正反対で、大部分の国民がはるか昔から信仰している(はずの)カトリシズムの教説を肯定し、それに則した「自然natural」法を保持することをアイルランド憲法はうたっている。すべての個人に信教の自由を保障し、宗教団体に対する財政支援と教育助成における宗派による差別を禁止してはいるが(44条)、カトリシズムを明示的に国教としてはいないが、それでも、憲法典でカトリシズムの教説が承認されていることに疑いはない。
 
 しかし、従前の社会秩序、社会通念を保持しようとするアイルランド憲法も、ヨーロッパ統合の流れの中で、環境の変化に対する順応を迫られる。とりわけ、堕胎、避妊、同性愛等の点で。
 
 もっとも、経路は一直線ではない。秩序や通念の側も抵抗を試みる。
 
 ノリス(Norris)判決でアイルランド最高裁は、キリスト教の教義への確信を表明する憲法前文を引きつつ、同性愛は「道徳的な悪 morally wrong」であるが故に、それを刑事罰の対象とすることは違憲ではないとした*3。同性愛は自然に反する罪だというわけである。
 
 しかし、このアイルランド最高裁の結論は、ヨーロッパ人権裁判所により覆された。問題となったアイルランド法の規定が、私生活の尊重を要請する人権規約8条に違反するというのがその理由である*4。被告人の主任弁護人であったメアリー・ロビンソン*5は、1990年にアイルランドの最初の女性大統領となった。
 
 避妊に関しては、アイルランド最高裁は、再び妊娠すれば妻の生命に危険があると医師に診断された夫婦について、夫婦には家族構成を自律的に決定する憲法上の権利が保障されているとした*6
 
 判決文では、アリストテレスの教説と慎慮の美徳(virtue of prudence)が言及されている。しかし、最高裁が拠り所にしたのは、家族が「社会の自然で主要かつ基礎的な単位」だとする憲法41条1項の規定であった。夫婦が望まない私的道徳を国家が家庭のプライバシーに立ち入って強制することは、この憲法の規定に反する。カトリックの自然法を承認しているはずの憲法の条文を根拠に、カトリックの教説を覆す結論が導かれた。
 
 堕胎に関しては、胎児の生命への権利を保障する1983年の第8修正と、他国で合法的に入手可能な情報にアクセスする自由を保障する1992年の第14修正との整合性が問題とされた。第8修正はマックギー(McGee)判決に対する世論の反応として実現したものである。他方、第14修正によって他国で合法的に入手可能な情報には、堕胎に関する情報も含まれる。
 
 第14修正を実施する法案が、憲法26条にもとづいて最高裁に送付され、違憲か否かの判断が求められた*7。アイルランド憲法26条は、議会で可決された法案の合憲性に関する審査を求めるため、大統領が最高裁に法案を送付することができると規定する。
 
 最高裁は、第8修正と第14修正の間に矛盾抵触があることを認める。しかし、主権者たる国民がそうした決断をした以上、第8修正に反する第14修正も、憲法として尊重する必要がある。
 
 アイルランドのような「多元的社会 pluralist society」では、裁判所は憲法判断に際して、自然権に関する特定の宗派の見解──つまり、胎児の生命が憲法に優越するとのカトリックの自然法観に従うことはできない。カトリシズムの自然権観念は憲法改正の限界ではない。
 
 裁判官は、時代とともに変化し得る慎慮と正義と仁愛の観念に沿って、自然権を解釈すべきである。結論として最高裁は、問題の法案が違憲ではないとした。
 
 自国固有の憲法伝統とは何か。
 
 それは、多種多様な議論が交差する中で紡ぎ出される物語としての統一性である。ジェイコブソンはしばしば、「伝統とは論議である」というアラステア・マッキンタイア*8のことばに言及する。
 
 論理的・体系的整合性をそこに求めることに意味はない。
 
 戦わない憲法の研究は、戦う憲法のそれに劣らず関心をそそる。
 


*1 Gary Jeffrey Jacobsohn, Constitutional Identity (Harvard University Press 2010).
*2 アイルランド憲法(英文) https://www.gov.ie/en/publication/d5bd8c-constitution-of-ireland/http://www.irishstatutebook.ie/eli/1937/act/40/enacted/en/html
*3 Norris v. Attorney General, [1984] I.R. 36.
*4 Norris v. Ireland, 26 October 1988.
*5 メアリー・ロビンソン Mary Robinson(1944年5月21日-) アイルランド共和国第7代大統領。
*6 McGee v. Attorney General, [1974] I.R. 284.
*7 In re Art. 26 of the Constitution and the Regulation of Information (Service Outside the State for Termination of Pregnancies) Bill 1995 [1995] 2 I.L.R.M.
*8 アラステア・マッキンタイア Alasdair MacIntyre(1929年1月12日-) スコットランド出身の哲学者。ノートルダム大学教授。主著『美徳なき時代』(みすず書房)。

 
》》》バックナンバー
第1回 現実感覚
第2回 戦わない立憲主義
第3回 通信の秘密
第4回 ルソー『社会契約論』における伝統的諸要素について
第5回 宗教上の教義に関する紛争と占有の訴え
第6回 二重効果理論の末裔
第7回 自然法と呼ばれるものについて
第8回 『ペスト』について
第9回 「どちらでもよいこと」に関するトマジウスの闘争

長谷部恭男

About The Author

はせべ・やすお  早稲田大学法学学術院教授。1956年、広島生まれ。東京大学法学部卒業、東京大学教授等を経て、2014年より現職。専門は憲法学。主な著作に『権力への懐疑』(日本評論社、1991年)、『憲法学のフロンティア 岩波人文書セレクション』(岩波書店、2013年)、『憲法と平和を問いなおす』(ちくま新書、2004年)、『Interactive 憲法』(有斐閣、2006年)、『比較不能な価値の迷路 増補新装版』(東京大学出版会、2018年)、『憲法 第7版』(新世社、2018年)、『法とは何か 増補新版』(河出書房新社、2015年)、『憲法学の虫眼鏡』(羽鳥書店、2019年)ほか、共著編著多数。