憲法学の散歩道 連載・読み物

憲法学の散歩道
第13回 消極的共有と私的所有の間

10月 27日, 2020 長谷部恭男

 
 
 アリストテレスの『政治学』は、その第2巻で、プラトンが『国家篇』で展開した理想の国家像を批判している。アリストテレスによれば、プラトンが描いているのは、全市民が子どもも妻も資産もすべてを共有する体制である。
 
 実際に、プラトンが『国家篇』第5巻で描いているのは、「守護者」と呼ばれる国家の支配者層に限っての話であり、しかも、それは普通、「共有」という概念から想定されるような体制ではない。支配者層のメンバーにとっては、どんな物も「自分の物」ではない。どの女性が「自分の妻」ということもなく、どの子どもが「自分の子ども」ということもない。すべてが共有されているというよりは、誰も何も所有していない状態である。
 
 守護者たちはそのため、自分たちの衣服や食べ物さえ、被支配層(一般民衆)から恵んでもらう物でまかなう必要がある。被支配層である農民や職人には、それぞれの財産があるはずである。自分だけの農地や種苗、仕事道具や原材料がなければ、農耕作も手工業も成り立たない。
 
 プラトン自身が実際に描いている国家像が何かはともあれ、アリストテレスが批判しているのは、全市民が子どもも妻も財産も共有する体制であって、そんな体制を維持することは不可能だとアリストテレスは言う。
 
 その1つの理由として彼が挙げるのは、人々は自分の物については配慮するが、公共の物は顧みようとしないということである。他人も気遣っていると思うと、人は自分で配慮しようとは思わなくなる。1つの家で奉公人の数が多くなればなるほど、1人1人の仕事が雑になるようなものだと、アリストテレスは言う。同様に、1人1人の父親にそれぞれ千人の息子がいるような状態では、すべての父親はおしなべて、すべての息子を軽んじるようになる(『政治学』第2巻第3章)。彼によれば、現在そうである通り、それぞれが自分の家庭を持ち、自分の財産を保有する制度の下でこそ、正しい国制は実現され得る。
 

 
 時代は下ってヨーロッパは中世を迎える。『グラティアヌス教令集』*1は、「自然法によれば、あらゆる物はあらゆる者によって共有されていた」とし、「ある物が誰かの物と呼ばれ、他の物が他の者の物と呼ばれるようになった起源には、悪徳(iniquity)がある」とする*2。アダムとイヴが犯した罪のために、人の本性は歪み、全体の利益によりは、自分や身近な者の利益に関心が集中するようになった*3。アリストテレスが描く人の本性は、堕罪後の人の本性である。
 
 旧約聖書に収められた『創世記』は、その冒頭で、神による天地創造の物語を描いている*4。地と海と、日と月と星と、鳥と獣と魚を創造した神は、最後に次のように言う。

われらの像に、われらの姿に似せて、人を造ろう。そして彼らに海の魚、空の鳥、家畜、地のすべてのもの、地上を這うすべてを支配させよう。

 男と女を創造した神は、彼らに言う。

生めよ、増えよ。地に満ちてこれを従わせよ。神の魚、空の鳥、地を這うすべての生き物を支配せよ。

 この神の発言をアダムという特定個人に全世界を与えたものだとする理解もないわけではないが──ロバート・フィルマー*5はそう主張する──それはごく少数説で、地上のもの、海の中のもの、空を飛ぶものはすべて、全人類に共有のものとして与えられたというのが、標準的な理解である。つまり、すべてのものが、特定の誰のものでもなく、誰のものでもある状態である。
 
 たとえて言えば、古典的な入会地のように──今どきどこにそんな入会地があるのか分からないが──村に住む誰もが、柴をとって薪とすることができ、草を刈って家畜の餌にすることができる。ウサギや鹿を捕まえて晩御飯のおかずにすることもできる。かつては、この世のすべてがそうした状態にあった、というのがキリスト教神学の想定であった*6
 
 トマス・アクィナスが展開する財産制度論も、全人類の共有の状態を出発点としている。しかし、アダムとイヴが神の命令に背いて罪を犯したために、人の本性は堕落し、利己的になった。そのため、人は誰も、自分の利益の実現は目指すものの、他人のために努力しようとは思わない。
 
 トマス・アクィナスは、このため、神の定めた自然な出発点であった共同所有の状態に代えて、人為的な私的所有制度を設定することも認められると言う。なぜなら「第一に、誰でも、全員の物や多数に属するようになる物よりは、自分だけの物となるものを、より熱心に手に入れようとするものだから……第二に、それぞれが自分の物を配慮するようにした方が、物事は秩序立って行われ、あらゆる者があらゆる物の面倒を見ることとなると、混乱が生ずることになるから。第三に、それぞれが自分の物で満足するならば、人々にとってより平和な状態が確保されるから」*7。アリストテレスの影響は明らかである。
 

 
 さて、問題は自然法の想定する出発点であるはずの共有状態から各人の私的所有が認められる状態への移行は、いかに行われるかである。
 
 うっかりすると、日本の民法典第256条第1項が定めるように、「各共有者は、いつでも共有物の分割を請求することができる」と答えそうになるが、この条項はもともと、私的な単独所有が原則的な所有形態であることを前提としている*8。この条項を根拠とするのでは、単なる論点の先取りである。キリスト教神学が出発点とするのは、誰にも何らの持分もない共有状態で、日本の民法学でいう「総有」に近い。持分を前提とする分割請求はそもそも想定されていない。
 
 近代初頭のフーゴー・グロティウスとザミュエル・プーフェンドルフは、共有状態から各人の私的所有状態への移行は、合意(conventions)を通じて行われると考えた。プーフェンドルフは、共有を「積極的な共有」と「消極的な共有」とに区分する*9。前者は、各共有者に持分がある共有、後者は、何が誰の物とも言えない共有である*10。積極的共有の下では、共有者以外の者は、共有物を使用したり享受したりすることはできない。消極的共有の下では、誰もが共有物を使用したり享受したりすることができる。日本の民法典第256条が想定しているのは、積極的共有である。
 
 プーフェンドルフによると、この世に私的財産制度が設定される前の共有は、消極的な共有である*11。それはそうなのであろう。しかし、そこからどのようにして「合意」により私的財産制度を創設することができたのであろうか。
 
 プーフェンドルフは、消極的共有状態では、利用や享受にあたって労働や耕作が必要である物についてさえ、労働や耕作にかかわっていない者もその利用や享受に同じく与ることができることを指摘する*12。だから皆、最初に物を獲得・占有した物の独占的所有を認める私的財産制度への移行に同意するだろうというわけである。そうした合意がなければ、人々の間に激しい対立・紛争が起こることが予想される。しかし、合意がない以上は、最初の獲得や占有が何らかの権利の根拠となる理由はない*13
 
 ただ、合意であるとすれば、少なくとも関係者全員が同意することが必要のように思われるが、ここでの関係者は全人類である。合意を取り付けることは、簡単なことではなさそうである。プーフェンドルフは、合意は明示ではなく黙示のものでもあり得るし*14、また合意による移行は、段階を踏んで、徐々に行われるとするが*15、かりに地域ごとでの合意が形成されるとしても、ある地域での人々の合意を当地の共有物の享有から排除される他の地域の人々が尊重する理由は何かあるだろうか*16
 

 
 ジョン・ロックは、プーフェンドルフの道具立てのうち、「合意」を削ぎ落とし*17、「労働」を鍵とすることで、共有状態から私的財産制度への移行を説明しようとした*18
 
 ロックの議論の出発点となっているのは、地上の物すべては全人類の共有状態にあるとはいえ、人の身体は彼(女)自身の固有のものとして神から与えられていることである。自分の身体は自分だけのものである。そうであれば、その身体を動かすこと、つまり労働も自分だけのものである。自己保存を目的として、人類共有の自然から彼が労働を通じて何かを取り出すとき、彼は自分の労働と自然界とを混和*19している。混和の結果、取り出された物は、彼だけの物となる。彼以外の者の権利は排除される。
 
 もっとも、労働を加えた者がこうして「固有のものproperty」を取得するには、次のような条件が付いている。

他の者に、同じくらい善い物が共有の物として十分に残されている限り。

 とりわけ、自分が必要とする以上に物を採取したり狩猟したりして、物を腐敗させたり破壊したりする権利はない*20。所有権者の自己保存がそもそもの目的であった以上、当然の条件である。
 
 このロックの議論に対しては、さまざまな疑問が提起されてきた。第一に、人の身体は本当に当人の所有物なのであろうか。カントはそれを否定する。
 
 カントによれば、外的対象が誰かの財産(property)であるとき、所有者は彼の好むようにその物件を処分することができる。このことから分かるのは、所有権の対象となるのは有体物だけであり──なぜなら有体物に対して人が義務を負うことはないから──人は自らの主体ではあり得ても、自分自身の所有者ではあり得ない、ましてや他人の所有者ではあり得ないということである。つまり、人は他人を自由に処分することができないだけではなく、自身を自由に処分することもできない。彼は自身における人間性に対して責任を負っているからである*21
 
 他人を奴隷として扱うことが許されないのと同様に、自分自身を所有権の対象とすることもできない。人の身体は財産権の対象ではない。人は自分の臓器や遺体を自分の好きなように処分することはできない*22。自分の身体は自分の所有物ではないからである。ロックの議論は、そもそも出発点が間違っている。
 
 第二に、自分の労働を自然界と混和させて魚を釣り、果物を集め、鹿や兎を狩るとき、果実や獲物が自分の固有のものとなるという主張は理解可能としても、土地を耕作して稲や麦を作ると、なぜ実った稲や麦だけでなく、耕作された土地も自分のものになるのであろうか。ロックはそう主張する*23。彼は、そうした主張の根拠として、当時のイングランドと北アメリカとでは、同じ広さの土地であっても、耕作によって手を加えられているか否かによってその価格が1000倍も異なることを指摘する。土地にその価値の大部分を与えるのは労働であり、労働なしの土地に価値はほとんどない*24
 
 この事例がロックの労働価値説の根拠となっているか否かさえはなはだ疑わしいが──土地の価格は所詮、需要と供給によって決まるのではないだろうか──かりに労働が土地の価値を決めるのだとしても、労働は土地そのものの所有権、それも永続的な所有権の根拠となるであろうか。せいぜいその土地を用いた労働の果実に対する所有権、あるいは一時的な土地所有権の根拠となるだけではないか*25
 
 第三に、ロックの議論は、要するに土地を最初に占有した者(先占者)の権利を労働によって基礎づけようとするものである。しかし、それは成功しているであろうか。
 
 ルソーは『人間不平等起源論』で次のように述べる*26

境界線をこしらえて、「この柵を建てたのは私だ、労働を通じて、私はこの土地を獲得したのだ」等とあれこれ言う輩には、こう言い返すことができる。「何の根拠があって、われわれがおまえに押しつけたわけでもない労働を通じて、われわれの犠牲において利益を得たと主張するのか」。

そんないわれはない。かりに労働が価値を生み出すとしても、それが先占者の土地取得を基礎づけることはない。ルソーが言いたいことはそれである。
 
 カントも『人倫の形而上学』において、土地を先占しようとする一方的意思のみによって他のすべての人に対して、それまで負っていなかった義務──つまり、その土地に侵入したり、占拠したりしないという義務──を負わせることはできないと言う。そうした義務の根拠となるのは、あくまで市民社会が設立され、統一的・客観的法秩序が確立されたときの、その法秩序である*27。客観的法秩序が確立する前の自然状態における土地の取得は、暫定的な、不確かなものにとどまる。確定的な所有権は、諸個人の相衝突する道徳的判断が戦争状態をもたらさないよう、各個人が自由に判断し行動し得る領域を平等に割り当てる客観的法秩序によってのみ定まる。
 
 同じ事態を別の視点から述べるなら、何か外的な物件が私の物であり得るのは、外的物件が「私の物」か「あなたの物」かについて争いが生じ得るあらゆる人に妥当する統一的な強制秩序が成り立っている状況の下でだけである。平和に社会生活を送ろうとする人は誰であれ、そうした統一的強制秩序に加入することが求められる*28
 

 
 結局のところ、ロックの労働による土地の原始的取得の議論に、さしたる説得力はなさそうである。原始的取得は関係者全員の合意を根拠とするか──その場合、その合意をいかにして得るかが難題となる──あるいは市民社会秩序が確立された後に、その社会の実定法を根拠とするしかない。
 
 ロックの所有権論は、シィエスをはじめとするフランスの革命家に大きな影響を与え、所有権を「不可侵かつ神聖な権利」とする1789年人権宣言第17条の定式へと結びついただけではなく*29、近年にいたるまで数多の派生的理論を生み出してきた*30。そうした最新流行の議論の数々と付き合う前に、そもそも出発点がどこまで確かなものか、それを問うことにも意味はありそうである。
 
 もう1つのあり得る結論は、私的所有制度の根拠が、いずれにしても、さほど確かなものではないとすれば──プーフェンドルフのいう合意があったか否かは定かではなく、ロックの議論も頼りにはならず、カントの議論は剥き出しの法実証主義である──緊急の必要に迫られた人は、自らの生命を保つためであれば、「不可侵かつ神聖な権利」であるはずの他者の所有権を覆すことができるのではないかというものである。そのようなとき、私的所有制度の背後に隠れていた本来の自然の状態──全人類の共有の状態──が姿をあらわす。自分の命を存えるためであれば、何であれ誰のものであれ、利用する権利があるはずである。差し迫った必要の前に所有権はない。
 
 トマス・アクィナスは、そうした結論を示唆している*31。イエス・キリストも、飢えた者が他人の麦畑を通るとき、麦の穂を摘むことも許されると言う。たとえそれが、安息日であっても(『マルコによる福音書』2: 23-28)。
 
 生きるためのぎりぎりの「生存権」は、同じく自己保存の要請によって基礎づけられているはずの所有権を覆す切り札となる。しかし、それを認めることは、富者にとっては、きわめて困難なことであろう。富者が神の国に入ることは、ラクダが針の穴を通るよりも難しい(『マルコによる福音書』10: 25)。
 
 

*1 本連載第5回注7参照。
*2 Quoted in Peter Garnsey, Thinking about Property: From Antiquity to the Age of Revolution (2nd edn, Cambridge University Press 2012) 81-82.
*3 パウロによる『ローマ人への手紙』5: 12は、次のように述べる。「1人の人間を通して罪がこの世界に入り込んだように、そしてその罪をとおして死がこの世界に入り込んだように、そのようにしてすべての人間の中に死が入り込んだのである。その際、すべての者が罪を犯したのでもある」(新約聖書翻訳委員会編『新約聖書』(岩波書店、2004)637頁)。
*4 旧約聖書翻訳委員会『創世記』(岩波書店、1997)1: 1-30。
*5 Robert Filmer (c 1588-1653) はイングランドの政治思想家。遺著『家父長権論Patriarcha』(1680)において、スチュアート朝下の絶対主義を弁証した。ロックの『統治二論』の第Ⅰ篇は、フィルマーの議論の反駁にあてられている。
*6 古典期のローマ以来のもう1つの範例は、予め座席の指定のない劇場で、特定の席に座った観客は、その劇が続く間は、その席を保有する権利があるというものである。
*7 Thomas Aquinas, Summa theologiae, IIaIIae, 66, art 2, responsio.
*8 日本の最高裁の森林法違憲判決(最大判昭和62・4・22民集41巻3号408頁)が述べているのは、そのことである。
*9 Samuel Pufendorf, Le droit de la nature et des gens (Jean Berbeyrac trans, Presses universitaires de Caen 2009 [1732]) IV. IV. I.
*10 プーフェンドルフは、積極的共有は私的所有と変わりがないとし(それはその通りであろう)、グロティウスは、積極的共有と消極的共有とを混同しているとする(ibidem, IV. IV. II and IV. IV. IX)。
*11 Ibidem, IV. IV. V.
*12 Ibidem, IV. IV. V and IV. IV. VI. 同様の懸念は、アリストテレス『政治学』第2巻第5章でも指摘されている。
*13 Pufendorf (n 9) IV. IV. V.
*14 Ibidem, IV. IV. IV.
*15 Ibidem, IV. IV. VI.
*16 Cf. Garnsey (n 2) 142.
*17 神が万人に共有物として与えた物の中から自分の専有物を取り出すために全員の同意が必要だとすれば、神が人間に与えた豊かな恵みにもかかわらず、人は餓死していたであろうとロックは言う(John Locke, Two Treatises of Government (Peter Laslett ed, Cambridge University Press 1988) II. 28 [第Ⅱ篇第28節を意味する。以下同じ])。
*18 Ibidem, II. 27.
*19 民法典第245条参照。
*20 Locke (n 17) II. 31.
*21 カント『人倫の形而上学』第17節末尾[A 6: 270]。他者を自身と対等な、自由で自律的な存在として扱う責務があり、自分自身をもそうした存在として扱う責務があるということである。
*22 臓器の移植に関する法律第11条、墓地、埋葬等に関する法律3条、4条参照。
*23 Locke (n 17) II. 32.
*24 Ibidem, II. 43.
*25 Garnsey (n 2) 146.
*26 Jean-Jacques Rousseau, ‘Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes’, in Œuvres politiques (Jean Roussel ed, Bordas 1989) 63.
*27 カント (n 21) 第15節[A 6: 264-266]。
*28 カント(n 21)第8節[A 6: 255-256]。この点については、拙著『憲法の円環』(岩波書店、2013)64-66頁参照。
*29 シィエスは、1791年憲法の制定会議において、「自分自身に対する所有権 propriété de soi」こそが始源的な人権であり、この権利から「行動に対する所有権propriété de actions」と「労働に対する所有権propriété de travail」が帰結し、さらに人にとって有用な外的物件に対する所有権が帰結すると述べる(Lucien Jaume, Les déclarations des droits de l’homme (Flammarion 1989) 120-21)。
*30 典型例は、Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (Basic Books 1974) である。
*31 Aquinas (n 7) IIaIIae 66, art 7, responsio.

 
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長谷部恭男

About The Author

はせべ・やすお  早稲田大学法学学術院教授。1956年、広島生まれ。東京大学法学部卒業、東京大学教授等を経て、2014年より現職。専門は憲法学。主な著作に『権力への懐疑』(日本評論社、1991年)、『憲法学のフロンティア 岩波人文書セレクション』(岩波書店、2013年)、『憲法と平和を問いなおす』(ちくま新書、2004年)、『Interactive 憲法』(有斐閣、2006年)、『比較不能な価値の迷路 増補新装版』(東京大学出版会、2018年)、『憲法 第7版』(新世社、2018年)、『法とは何か 増補新版』(河出書房新社、2015年)、『憲法学の虫眼鏡』(羽鳥書店、2019年)ほか、共著編著多数。