憲法学の散歩道
第20回 『法の概念』が生まれるまで
法史学者のブライアン・シンプソン（Alfred William Brian Simpson）は、1931年にイギリス国教会の牧師の末っ子として生まれた。1951年、オクスフォードのクィーンズ・コレッジに入り、法学を学んだ。1955年から73年まで、リンカーン・コレッジのフェロウを務める。その後、ケント大学教授、ミシガン大学教授等を歴任する。逝去したのは、2011年である。
シンプソンの没後に刊行された著書に『『法の概念』に関する考察』*1がある。H.L.A. ハートの『法の概念』を批判的に考察した著作であるが、興味深いのは、ハートがオクスフォードの法哲学教授に就任するに至るまでの、イギリスの法哲学の歴史や、当時の大学における法学の状況に関する叙述である。
ハートは大学卒業後、1932年から40年まで、租税・遺言・信託等を専門とする大法官部（Chancery Division）のバリスターとして働いた。大学で彼が修めたのは、古典文学・哲学（classical Greats）である。法学教育を全く受けなかったわけではない。Greatsで第一級（first）の成績を得た後、彼はチャールズ・マニング*2の指導の下で法学を学び、2つ目の第一級を取得しようとした。結局、半年ほどでそれはあきらめたが。
バリスターになるための雑多な知識の詰め込みは、法学教育とは言いがたい。
第二次大戦後の1945年、ハートはオクスフォードのニュー・コレッジのフェロウとなったが、彼の研究・教育のテーマは哲学であった。彼はJ.L. オースティン*3を囲む土曜午前の研究会の創設時からのメンバーである。
1952年、オースティンのすすめもあって、ハートは法哲学講座の教授となる。彼の法哲学教授への就任は画期的とみなされ、約1世紀にわたる凋落状態からイギリスの法哲学を復活させたと言われている*4。ハート自身、1988年のインタヴューで、次のように述べている*5。
1940年代、50年代のオクスフォードの法哲学は、ひどい状態だった。大きな原理原則もなく、大問題に立ち向かうこともなかった。
法哲学講座の教授に就任するまで、ハートが公表した論文は3つ、書評が3つである。そのうち、法学に関係するものは1つだけであった*6。恐るべく少ない業績である。それでも彼が法学の主要な講座の教授に就任することができた背景には、当時のオクスフォードにおいて哲学者がきわめて高く評価されていたこと、哲学者たちにとって知的エリートである仲間内での評価こそが肝心であって、論文を公表することにさしたる意義が置かれていなかったこと*7、そして、当時のオクスフォードにおいて法学および法学者の評価が低かったことがある*8。
教授選考にあたってハートの推薦状を執筆したギルバート・ライル*9は、これまで馬鹿や悪漢（fools and knaves）が占めてきたこの教授職も、今や高潔な人格と知性を備える者が務めるべきときが来たと記し、ハートを困惑させたそうである*10。ライルはさらに、次のように述べる*11。
私自身の見解を明らかにすべき一般的な論点がある。この国における法哲学は停滞している。長年にわたり、1～2の例外を除いて、哲学者の関心をそそるようなものは何1つ生み出されていない。法哲学は、ドイツ、スカンジナヴィア、そして合衆国では進展している──大いにとは言えないまでも、人目を惹くほどには。イギリスは法哲学の進展に貢献していない。私の主たる関心は、哲学のために何が必要かにある。
問題は、哲学である。法学ではない。ハートの就任は、哲学者の間で歓迎された。ハート自身も、当時の法学教師たちを見下していたと言われる。ハートは、友人のアイザィア・バーリン宛ての手紙で、次のように述べる*12。
法学の教師連の変わった点は、4～5人の例外を除いて、自分たちはバリスターのなりそこないで、ロンドンにいる本物たちの亜流だと考えていることだ。哲学者が自分たちのことを公務員か株式仲買人の見習いにすぎないと考えているようなものだ。そうしたわけで、裁判官たちに対する忌まわしい崇敬とおべっかがもたらされる。彼らがもっとも必要としているのは、自尊心だ。
オクスフォード大学の法学教育は、平均以下の学生向けのものと考えられていた。シンプソンが同大学で教え始めた頃、高校教師からの推薦書で、こいつ（Snooks）はイマジネーションもないし、古典文学・哲学や歴史と取り組めるほどの能力もないが、記憶力はよいので法学の勉強には向いていると記されることは普通のことであったと、彼は述べている*13。
コレッジの創設者や元同僚の縁者、スポーツ選手、中東のどこかの首長の息子が、学力不足ながら、法学専攻の学生として入学することも間々あった。毎週チュートリアルで課される作文に関して、教科書の記述をそのまま書き写す──盗作である──ことが伝統となっていたコレッジもあったと伝えられている*14。他方で、ハート自身の経歴が示すように、バリスターになるために大学で法学教育を受けることは不可欠ではなかった。ソリシターになるには徒弟修行で足り、大学教育は不要であった。
当時、ブレイズノーズ・コレッジで法学を学んでいたウィリアム・トワイニング*15は、ハートの講義について、次のように語っている*16。
つづきは、単行本『神と自然と憲法と』でごらんください。
憲法学の本道を外れ、気の向くまま杣道へ。そして周縁からこそ見える憲法学の領域という根本問題へ。新しい知的景色へ誘う挑発の書。
2021年11月15日発売
長谷部恭男 著 『神と自然と憲法と』
四六判上製・288頁 本体価格3000円（税込3300円）
ISBN：978-4-326-45126-5 →［書誌情報］
【内容紹介】 勁草書房編集部ウェブサイトでの連載エッセイ「憲法学の散歩道」20回分に書下ろし2篇を加えたもの。思考の根を深く広く伸ばすために、憲法学の思想的淵源を遡るだけでなく、その根本にある「神あるいは人民」は実在するのか、それとも説明の道具として措定されているだけなのかといった憲法学の領域に関わる本質的な問いへ誘う。
【目次】
第Ⅰ部 現実感覚から「どちらでもよいこと」へ
1 現実感覚
2 戦わない立憲主義
3 通信の秘密
4 ルソー『社会契約論』における伝統的諸要素について
5 宗教上の教義に関する紛争と占有の訴え
6 二重効果理論の末裔
7 自然法と呼ばれるものについて
8 「どちらでもよいこと」に関するトマジウスの闘争
第Ⅱ部 退去する神
9 神の存在の証明と措定
10 スピノザから逃れて――ライプニッツから何を学ぶか
11 スピノザと信仰――なぜ信教の自由を保障するのか
12 レオ・シュトラウスの歴史主義批判
13 アレクサンドル・コジェーヴ――承認を目指す闘争の終着点
14 シュトラウスの見たハイデガー
15 plenitudo potestatis について
16 消極的共有と私的所有の間
第Ⅲ部 多元的世界を生きる
17 『ペスト』について
18 若きジョン・メイナード・ケインズの闘争
19 ジェレミー・ベンサムの「高利」擁護論
20 共和国の諸法律により承認された基本原理
21 価値多元論の行方
22 『法の概念』が生まれるまで
あとがき
索引
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